Nieuws

Schadevergoeding bij Rechtmatige overheidsdaad

SCHADEVERGOEDING BIJ RECHTMATIG OVERHEIDSHANDELEN

 mr. E.R.M. Holtz-Russel[1]

Inleiding

Ter uitvoering van haar publiekrechtelijke taken neemt de overheid talloze maatregelen en besluiten. Zo zal de gemeente, als zij wegwerkzaamheden moet verrichten, het besluit nemen om de weg tijdelijk af te zetten. Ook kan de gemeente op grond van nieuw beleid besluiten om voor een jaarlijks terugkerend evenement (braderie, open lucht voorstelling, optocht etc) geen evenementenvergunning meer af te geven. De besluiten die de overheid neemt kunnen voor burgers en bedrijven schade tot gevolg hebben, ook als ze volkomen rechtmatig zijn. Als de schade onevenredig is en drukt op een beperkte groep, dan kan er aanleiding zijn tot vergoeding van deze schade. Dit is het zogenaamde “égalité beginsel”.

Vergoeding van schade vanwege rechtmatig overheidshandelen wordt aangeduid met de term “nadeelcompensatie”. Hoe wordt in de rechtspraktijk daarmee omgegaan en welke weg moet men volgen om deze schadevergoeding te krijgen? Ik zal de hoofdlijnen hieronder uiteenzetten belicht vanuit de positie van een ondernemer.

De schade moet onevenredig zijn

Hoofdregel is dat het leven in een geordende samenleving naast voordelen ook allerlei ongemakken met zich meebrengt die een ondernemer moet dulden. Onderhoud aan wegen, de uitvoering van bouwprojecten, de aanpassing en uitbreiding van infrastructurele voorzieningen, ze leiden niet zelden tot overlast, maar het “hoort er nu eenmaal bij”. Pas als er sprake is van onevenredige -dat wil zeggen: boven het normale bedrijfsrisico uitstijgende- schade die op een beperkte groep ondernemers drukt, komt het égalité beginsel in beeld. Of daarvan sprake is moet worden vastgesteld op grond van de omstandigheden van het geval. Zo is een slechte bereikbaarheid vanwege bouwwerkzaamheden voor een cafetaria die haar klandizie grotendeels haalt uit toevallige passanten doorgaans schadelijker dan voor een delicatessenwinkel waar klanten doelbewust voor kiezen. Die klanten zullen zich door de slechte bereikbaarheid niet laten tegenhouden. Vier km omrijden is veel voor bijvoorbeeld een woningstoffeerder die zijn werkzaamheden verricht binnen een straal van tien km, maar verwaarloosbaar voor een internationaal transportbedrijf dat in het kader van zijn bedrijfsvoering toch al duizenden kilometers aflegt.

Ook de duur van de overlast speelt een rol bij het antwoord op de vraag of de schade boven het normale bedrijfsrisico ligt; een maand is misschien nog te overzien, een half jaar of langer is een ander verhaal. Zelfs wanneer een ingreep permanente gevolgen heeft, bestaat er niet zonder meer aanspraak op nadeelcompensatie. Zo oordeelt de Raad van State bijna standaard dat een ondernemer die is gevestigd in de historische binnenstad rekening moet houden met verkeersmaatregelen waardoor de bereikbaarheid van de onderneming en de parkeergelegenheid in de omgeving van de onderneming afneemt, bijvoorbeeld in verband met het autoluw maken van de binnenstad. Ook moeten ondernemers rekening houden met het feit dat de regels voor hun bedrijfstak kunnen worden aangescherpt vanwege nieuwe inzichten. Zo werd een bedrijf dat handelde in grondstoffen voor diervoeder verweten dat het veel te grote voorraden had liggen, toen het een schadeclaim indiende vanwege een plotseling ingevoerd handelsverbod. Had het bedrijf minder voorraden aangehouden, dan was de schade veel geringer geweest. Van ondernemers wordt verwacht dat zij in hun bedrijfsvoering inspelen op veranderende omstandigheden. Dit vloeit voort uit het normale ondernemersrisico.

Vaak vult het bestuursorgaan het normale bedrijfsrisico in door omzetdrempels of kortingen op het schadebedrag toe te passen. Een omzetdrempel van 20% is heel gebruikelijk; alle schade die onder die drempel ligt valt dan binnen het normale bedrijfsrisico.

Aangenomen wordt dat nadeelcompensatie alleen mogelijk is als de schade voortvloeit uit een besluit waarbij het bestuursorgaan de ruimte had een belangenafweging te maken. De verlening van een bouwvergunning waarbij geen sprake is van een in de wet genoemde weigeringsgrond kan dan niet tot nadeelcompensatie leiden.

De vaststelling van de schade

Voor ondernemingen bestaat de schade doorgaans uit winstderving. Is deze tijdelijk dan bedraagt de schade het verschil tussen de daadwerkelijke en de verwachte winst in de schadeperiode. De winstverwachting wordt gebaseerd op de winstcijfers uit de referentieperiode (veelal de drie jaren voorafgaande aan de schadeperiode), waarbij rekening wordt gehouden met inflatie en ontwikkelingen in de branche of het bedrijf. Bij permanente winstderving wordt een kapitalisatiefactor toegepast. Hoe sterker het recht, hoe hoger de factor, bijvoorbeeld eigenaren 10 (maal het verschil per jaar) en huurders 7 (maal het verschil per jaar). Vergunninghouders hebben een veel zwakker recht; als er schade optreedt door intrekking van de vergunning, dan wordt een vrij lage kapitalisatiefactor toegepast. Dat gebeurde bijvoorbeeld bij een LPG tankstation waarvan de milieuvergunning werd ingetrokken en waarbij slechts de factor 3 werd gehanteerd.

Het is aan de ondernemer om de omstandigheden op grond waarvan hij meent recht te hebben op nadeelcompensatie te stellen en zonodig te bewijzen en om de schade en omvang daarvan aan te tonen door middel van bijvoorbeeld de jaarcijfers.

Hoe moet de schade worden gevorderd?

Ten aanzien van schade die het gevolg is van rechtmatige besluiten waartegen bezwaar en beroep open staat is de bestuursrechter bevoegd. Ik neem als voorbeeld de exploitant van een pizzeria die omzetschade lijdt doordat zijn straat langdurig afgesloten wordt vanwege wegwerkzaamheden. Doorgaans ligt hieraan een verkeersbesluit ten grondslag van B&W. Als het besluit op zichzelf genomen juist is kan de ondernemer er toch voor kiezen het verkeersbesluit aan te vechten via een bestuursrechtelijke procedure en daarin een beroep te doen op het égalité beginsel. Meer gangbaar is echter dat hij in plaats daarvan een brief stuurt aan B&W waarin hij verzoekt om vergoeding van zijn schade. Het is hiervoor niet noodzakelijk dat hij ook het verkeersbesluit zelf heeft aangevochten, als hij daarbij maar belanghebbend was en als dit besluit inmiddels maar definitief is. De beslissing op het schadeverzoek is een besluit waartegen eerst bezwaar kan worden gemaakt en daarna beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter die ook bevoegd was te oordelen over het verkeersbesluit.

Gaat het om schade ten gevolge van besluiten waartegen geen bezwaar of beroep open staat (bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening) of schade ten gevolge van feitelijke handelingen dan kan deze weg niet worden gevolgd. Om bij het voorbeeld van de pizzeria te blijven: als de gemeente naast het restaurant een nieuw gemeentehuis neerzet en door de bouwwerkzaamheden de zaak slechter bereikbaar is of minder aantrekkelijk voor klanten, zonder dat de gemeente op zichzelf iets te verwijten valt, dan kan de exploitant niet bij de bestuursrechter terecht. De uitvoering van een bouwproject is namelijk feitelijk handelen. Een uitzondering geldt als voor deze schade door het bestuursorgaan een schaderegeling is vastgesteld, hetgeen nogal eens voorkomt. De Verordening nadeelcompensatie voor de bouw van de parkeergarage aan het Damsterdiep is een voorbeeld daarvan. Ontbreekt een dergelijke regeling, dan is de enige mogelijkheid een gang naar de burgerlijke rechter. Aangezien deze niet bevoegd is te oordelen over schadevorderingen op grond van rechtmatige overheidsdaad, zal de vordering moeten worden ingekleed als een  vordering uit  onrechtmatige daad. De redenering van de ondernemer moet dan zijn dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door dit bouwproject uit te voeren zonder aan hem afdoende compensatie te bieden.

Voorontwerp Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten

Bij grotere projecten, zoals de herinrichting van een stadscentrum, is er vaak sprake van een samenhangend geheel van besluiten waar wel en besluiten waar geen beroep tegen open staat en van feitelijke handelingen. Dan is het moeilijk te bepalen bij welke rechter en op welke grondslag de ondernemer zijn schade moet claimen. Soms zijn verschillende procedures bij verschillende rechters nodig om alle schadeposten aan bod te kunnen laten komen. In het oerwoud aan procedurele en materiële regels raakt hij al snel de weg kwijt. Het voorontwerp voor de “Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten” beoogt ondermeer hiervoor een oplossing te bieden door alle wettelijke en buitenwettelijke schaderegelingen te harmoniseren. Het égalité beginsel is in de wet opgenomen en de bestuursrechter is exclusief bevoegd te oordelen over schade ten gevolge van rechtmatig overheidshandelen, ongeacht of dit handelen ligt in voor bezwaar en beroep vatbare besluiten of in feitelijk handelen. Er kan dan worden volstaan met één schadeverzoek aan het bestuursorgaan voor alle handelingen en besluiten die het heeft genomen. Of en wanneer het wetsontwerp wet wordt is niet duidelijk, de Raad van State heeft inmiddels advies uitgebracht.

Totdat de wet wordt ingevoerd blijft het dus behelpen met deze lastige -en voor de leek moeilijk te doorgronden- materie.

 
[1]Mr. Holtz-Russel is als advocaat bestuursrecht werkzaam bij BoutOveres Advocaten in Groningen.